会员法讯第101期

一、法讯速递

《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕13号，以下简称《解释》）于2024年1月8日最高人民法院审判委员会第1911次会议、2024年7月23日最高人民检察院第十四届检察委员会第三十四次会议通过，自2024年12月1日起施行。

《解释》认真贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，坚持以人民为中心，坚持罪责刑相适应原则，坚持实践需求、问题导向，严厉打击人民群众反映强烈的拒不执行犯罪行为，切实保障胜诉当事人合法权益，维护宪法权威和司法公信。《解释》共十六条，主要包括以下内容：

　　一是明确十项“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形。在《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》基础上，《解释》进一步列举了十项“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，主要包括以放弃债权、放弃债权担保等方式恶意无偿处分财产权益，或者恶意延长到期债权的履行期限，或者以虚假和解、虚假转让等方式处分财产权益，致使判决、裁定无法执行的；实施以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保等恶意减损责任财产的行为，致使判决、裁定无法执行的；经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不履行协助行使人身权益等作为义务，致使判决、裁定无法执行，情节恶劣的；以恐吓、辱骂、聚众哄闹、威胁等方法阻碍执行人员进入执行现场，致使执行工作无法进行，情节恶劣的等等。

　　二是明确五项“情节特别严重”的情形。主要包括通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假公证等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；聚众冲击执行现场，致使执行工作无法进行的；以围攻、扣押、殴打等暴力方法对执行人员进行人身攻击，致使执行工作无法进行的；因拒不执行，致使申请执行人自杀、自残或者造成其他严重后果的；以及其他情节特别严重的情形。

　　三是明确判决、裁定生效前隐藏、转移财产的，可以构成拒不执行判决、裁定罪。《解释》规定，行为人为逃避执行义务，在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后经查证属实，要求其执行而拒不执行的，可以认定其有能力执行而拒不执行，情节严重，以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。

　　四是明确案外人帮助隐藏、转移财产，可以共同犯罪追究刑事责任。《解释》规定，案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，与其通谋，协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。

　　五是明确从重、从轻情节。关于从重情节，《解释》规定，拒不执行支付赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定，构成犯罪的，应当依法从重处罚。关于从轻情节，《解释》规定，在提起公诉前，履行全部或者部分执行义务，犯罪情节轻微的，可以依法不起诉；在一审宣告判决前，履行全部或者部分执行义务，犯罪情节轻微的，可以依法从轻或者免除处罚。

　　六是明确追赃挽损程序。《解释》规定，对被告人以拒不执行判决、裁定罪追诉时，对其故意毁损、无偿处分、以明显不合理价格处分、虚假转让等方式违法处置的财产，应当依法予以追缴或者责令退赔，交由执行法院依法处置。人民检察院应当结合侦查移送情况对涉案财产进行审查，在提起公诉时对涉案财产提出明确处理意见。人民法院应当依法作出判决，对涉案财产作出处理。

二、以案释法

结算默认条款作为建设工程施工合同常见默认条款，因易导致合同双方权利义务失衡，影响合同公平性，以（2023）最高法民申2246号为例，默认条款未在合同中强调约定，可能被认定无效。

（一）案情简介

古城公司与中柱公司签订《建设工程施工合同》，将特定工程发包给具有仿古建筑施工资质的中柱公司施工，合同中约定“发包人完成竣工结算审核后向承包人签发结算审核意见书，承包人应在45日内积极核对审核结果并完成最终签字确认手续，逾期视为承包人认可发包人审核结算数据”。现案涉工程竣工验收合格并交付，双方对是否结算及结算金额产生争议，中柱公司认为结算默认条款对中柱公司不产生约束力。

（二）法院裁判

格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”。案涉合同其他涉及双方权利义务的内容均采取下划线方式标注，以体现双方协商一致的意思表示，但上述条款内容无法体现系双方协商一致的意思表示，二审判决据此认定上述条款系格式条款，并无不当。

（三）律师观点

《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

《中华人民共和国民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

建设工程施工合同，约定对单方的结算、验收等对一方不利的默认条款非常常见。而此类条款存在因被认定为“加重对方责任、限制对方主要权利”的无效格式条款。因此，作为强势方，在审查合同时，注意审查是否已经对格式条款进行“加粗、下划线标注”等提示标记。作为订立合同的弱势方，诉讼过程中注意是否可诉请相应默认条款无效。

三、法律问答

问：由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？

答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。

问：建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？

答：对建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权这一问题存在两种不同的观点。第一种观点认为，建设工程债权转让后受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。第二种观点认为，建设工程债权转让后，受让人不应享有优先受偿权。因为建设工程债权转让后依然肯定受让人享有优先受偿权，无涉建筑工人等的利益，对该制度本欲实现的目的无促进作用。

问：承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？

答：原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

四、温馨提示

审计部门无正当理由长期未出具审计结论，当事人可申请司法鉴定以确定价款。

政府投资的建设工程项目，以及国央企承包的项目，施工合同通常都会约定工程款以审计为准。 一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，审计单位却未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理。如果承包人已经按照约定报送审计所需的竣工结算资料，审计已经超期，且无任何正当合法理由，过错不在承包人，此时，必须也只能突破工程款以审计为准的合同约定，从而通过启动工程造价司法鉴定的方式，查明案涉工程款的具体金额。

本期撰稿

      北京盈科（杭州）律师事务所

      联系人：胡斌

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